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Patentes de software, UE, disparates o malentendidos. He puesto una copia en la parte extendida. Ha sido una semana bastante confusa en la UE. El lunes por la mañana hubo una reunión del Consejo de Ministros de la UE de Competitividad [1]. La prensa en general [2] informó de lo que decía el comunicado del Consejo [3], que el Consejo había adoptado una posición común sobre la directiva de patentes de software con la oposición del estado español y la abstención del italiano, el austriaco y el belga. Algunos medios también informaban de la polémica generada y la reacción de los detractores de las patentes de software [5], o de que a continuación tenía que empezar la segunda lectura en el Parlamentoo Europeo. Incluso el ministro español en aquel Consejo, Montilla, declaró que en segunda lectura era difícil que la directiva sobreviviera intacta porque no tenía demasiado apoyo en ninguna parte [4]. Adopción dudosa de la directiva de patentes de software Pero como veremos más adelante no está nada claro que el Consejo haya adoptado una posición común en la directiva de patentes de software. Tampoco está nada claro cómo o por qué lo habría hecho. El mismo lunes por la noche se reunió el comité de asuntos jurídicos del Parlamento Europeo y decidió pedir la documentación completa de la reunión del Consejo para poder determinar si realmente aquello era una posición común del Consejo o si no lo era y por lo tanto no podía empezar una segunda lectura [6]. El ponente de la directiva en el Parlamento Europeo, Michel Rocard (socialista y anterior primero ministro de Francia) declaró [7] en una comparecencia del Comisario de Mercado Interior McCreevy «La presidence Luxembourgeoise n’avait pas le droit de refuser le passage d’un point A a un point B et l’adoption en point A mais avec un debat, une voix contre et trois abstentions, est a peu pres sans precedent. Cette image est desastreuse, […]» «La presidencia luxemburguesa no tenía derecho a rechazar el paso de un punto A a un punto B y la adopción como punto A, pero con un debate, una voz en contra y tres abstenciones es una cosa sin precedente. Esta imagen es desastrosa, […]» Peligroso precedente En efecto, la imagen es la de que la presidencia del Consejo se puede atribuir facultades que el reglamento [8] no le da y evitar votaciones con tal de adoptar acuerdos sin mayoría cualificada. Y esto naturalmente es alarmante porque daría la razón a los manifestantes que hace tres semanas llevaban banderas de la UE con las estrellas cambiadas por plátanos. Seguro que fue sólo un resbalón de la presidencia, y que no tenía la intención de imponer prácticas de republica bananera en la UE. Pero el caso es que ahora no sabemos si se habría adoptado o no una posición común si se hubiera seguido el reglamento. Sabemos que no se habría adoptado si se hubiera seguido el reglamento y los ministros hubieran hecho caso de los parlamentos respectivos, pero ahora no sabemos ni si se adoptó realmente ni si los ministros intentaron hacer lo que pedían los representantes de sus ciudadanos pero (como nosotros) no entendieron qué pasaba o si por el hecho de no protestar incumplieron sus encargos parlamentarios. Parece que nunca antes se había pedido volver a votar un acuerdo político. Y nunca antes una directiva había recibido una petición unánime del Parlamento Europeo para rehacerla a estas alturas (que la Comisión acababa de rechazar unilateralmente y también sin votarlo dentro de la Comisión), ni mociones unánimes para corregir el acuerdo político a dos parlamentos (senado español y Bundestag alemán), mociones a otros parlamentos (holandés y danés) y oposición de estados que habían inicialmente aceptado los cambios hechos sobre la marcha a la reunión de mayo. Entre los que nunca votaron a favor, las declaraciones unilaterales críticas y las peticiones de volverlo a votar, reunían 12 estados y 186 votos (ES, IT, BE, AT, PL, NL, DK, PT, LV, HU, CY, FR). Francia también parecía querer decir algo pero tenía el micrófono cerrado. Para aprobar una posición común hace falta una mayoría cualificada (232 de los 321 votos), y para evitarlo hace falta pues una minoría de bloqueo de sólo 90 votos contrarios o abstenciones. No es extraño que el acuerdo político de mayo llevara 9 meses y medio sobre la mesa sin poderse adoptar. En esta situación insólita, pasara lo que pasara sentaba un precedente. Lo que parece que pasó es que no se cumplió el reglamento, y esperamos que no sea este el precedente que quede. Más preocupante aún que este error de procedimiento, mucho más allá de la legislación de patentes, es la motivación que dio la presidencia luxemburguesa: «Nous adoptons aujourd’hui cette position commune pour des raisons institutionnelles et pour ne pas créer un précédent qui, s’il se répetait, aurait pour conséquences de nouveaux délais dans une procédure législative déjà assez lourde en codécision. La commission a elle-même pris ses responsabilités dans le même sens et nous devons l’en remercier. Je sais que certains membres, dans ceux que j’ai cité, le Danemark, la Pologne, le Portugal, auraient voulu que le point que nous traitons fasse l’objet d’une discussion comme point B dans notre conseil. Je n’ai pas pu l’accepter, vous me direz c’est un mauvais départ pour une présidence, mais il y a des procédures à respecter. Et parce que cela aurait été remettre en cause la logique même de l’exercice tel qu’il est prévu au niveau des procédures, et que nous sommes appelés à mener à travers l’adoption en point A.» Traducción: «Hoy adoptamos esta posición común por razones institucionales, y para no crear un precedente que, si se repitiera, tendría como consecuencia nuevos atrasos en un procedimiento legislativo de codecisión ya bastante pesado. La Comisión se ha tomado sus responsabilidades en el mismo sentido y se lo hemos de agradecer. Sé que algunos miembros, entre los que ya he citado, Dinamarca, Polonia y Portugal habrían querido que el punto que tratamos fuera objeto de una discusión como punto B en nuestro Consejo. Yo no lo he podido aceptar. Me diréis que es un mal comienzo para una presidencia, pero hay procedimientos que respetar. Y porque esto habría sido poner en cuestión la lógica misma del ejercicio tal y como está previsto a nivel de los procedimientos.» Es decir: pese a que el reglamento permite volver a votar un texto antes de adoptarlo, por qué un acuerdo político no tiene validez legal (es sólo un pacto entre ministros) el procedimiento establecido en la práctica es no hacerlo nunca. El discurso de la presidencia se puede interpretar como dar preferencia a la ligereza en la toma de decisiones, a ahorrar trabajo en el proceso de negociación, antes que a tomar decisiones por la mayoría cualificada que marca el tratado. El Parlamento británico [10] ya advirtió de la dificultad de que los parlamentos estatales ejercieran su función de control del ejecutivo si se admite que cuando los ejecutivos estatales van a Bruselas a hacer la función legislativa de la UE (es decir, a fijar la mayoría de las leyes que afectan a nuestras vidas, que provienen de directivas europeas), se puedan acordar enmiendas transaccionales que no habían estado a disposición de los parlamentos por analizarlas antes de la reunión del Consejo. Esto es lo que ha pasado con la directiva de patentes de software. Al principio de la reunión de mayo no había mayoría cualificada, la Comisión propuso enmiendas nuevas (insignificantes) en la misma reunión y al cabo de unos minutos algunos estados las aceptaron y se obtuvo por los pelos una mayoría cualificada. Pero según el reglamento del Consejo, aunque pase esto los ministros pueden pedir una nueva votación por corregir improvisaciones o alinearse con la opinión de los diputados de su estado. Esta nueva votación es la que la presidencia denegó en Dinamarca, Polonia y Portugal. La presidencia luxemburguesa dejó entender que legislar en la UE es una tarea demasiada pesada para preocuparse de hacerlo por mayoría. Si aceptáramos su justificación estaríamos admitiendo no con sólo que los ministros puedan ignorar los parlamentos de los estados, o el Parlamento Europeo, sino que se pueden ignorar a ellos mismos, para ir más rápido. Si el Consejo de Ministros ha de evitar el precedente de volver a votar un acuerdo político, quiere decir que ha de aceptar el precedente de que no hace falta la mayoría que marca el tratado en el momento de adoptar su posición común para transmitirla al Parlamento Europeo y seguir el procedimiento legislativo. Y si no hace falta la mayoría porque no envían directamente el acuerdo político al Parlamento Europeo (cuando los traductores hayan terminado el papeleo), en lugar de entretenerla unos cuantos meses y adoptarla después en una reunión dónde no hay más posibilidad que adoptarla. ¿Si realmente queremos avanzar, por qué se molestan en hacer una reunión en que básicamente se preguntan «adoptamos el acuerdo político, sí o sí «. Y si no importa la mayoría de estados a favor o en contra, por qué nos tenemos que preocupar los ciudadanos de crear opinión pública y convencer de nada los parlamentoos y los gobiernos? Hay quienes, con más ímpetu que cordura, proponen dejarlo correr y ponerse directamente a recaudar para sobornar a la presidencia [11]. El luxemburgués Jeannot Krecké, que presidía el Consejo, no es ningún dictador. No nos imaginamos que fuera este el precedente que quisiera crear. Todas las presidencias del Consejo tienen prisa para cerrar tantos expedientes como sea posible en los seis meses que ocupan el cargo, y esta directiva es polémica y se está alargando bastante. El punto no se incluyó en el orden del día hasta el viernes al atardecer, y no se supo que Dinamarca pediría debate y voto explícito hasta el viernes por la mañana, cuando se reunió el comité competente del parlamento danés. Con la improvisación de reaccionar de un día por el otro, seguramente se olvidó del reglamento e infravaloró la gravedad del precedente. Aun así si los principios de un estado de derecho se han de aplicar en la UE las cosas no pueden quedar así. Ha pasado una semana y el plazo para aprobar las actas es de 15 días, por lo tanto la rectificación no puede esperar demasiado. La situación creada es demasiada confusa. Según la nota de prensa del Consejo, la posición común se habría adoptado con el voto favorable de los tres estados que pidieron reabrir la discusión. Los dos parlamentos que dieron instrucciones a sus gobiernos sobre la reapertura de negociaciones han interrogado a los ministros respectivos sobre lo que pasó. El ministro holandés ha dicho que el danés no insistió lo suficiente en su petición (ha hablado de coitos interruptus) y el danés ha dicho que lo pidió y se ha quejado que sólo lo apoyaron Holanda y Portugal. ¿Esto supondría que ES, IT, AT, BE que no aceptaron la directiva tampoco querían reabrir las discusiones?. Según el ministro Belga nadie pidió reabrir las discusiones, el contrario de lo que han dicho sus colegas holandés y danés. El caso es que la presidencia dijo que sabía que los tres estados querían abrir la discusión El reglamento estipula que una vez un estado pide rediscutir un punto no hace falta una mayoría par rediscutirlo, sino en todo caso una mayoría para evitar la discusión. Pero el único estado que se opuso a la discusión fue Luxemburgo, al menos en la parte grabada de la reunión aun cuando cortaron la grabación en algún lugar y esto impide saber qué dijo cada cual. Lo que sabemos es que había bastante apoyo en los parlamentos de los estados para reabrir la discusión (Holanda, Dinamarca, Polonia, España y Alemania ya suman una minoría de bloqueo, por ejemplo). Los ministros han de explicar, pues, cómo siguieron el encargo de su parlamento: Si no querían reabrir la discusión, ¿por qué no quisieron aprovechar la ocasión para cumplir con lo que pedían los parlamentos?. Si querían reabrir la discusión ¿por qué no evitaron, reglamento en mano, la decisión unilateral de la presidencia luxemburguesa?. Quizás todo fue una confusión porque la reunión no fue como había de ir, entonces hace falta corregir la confusión y quizás repetir la reunión. Es relativamente comprensible que las delegaciones no sepan cómo reaccionar si la presidencia prohíbe una discusión que no puede prohibir, uno de los que ha pedido rediscutir dice que si no puede ser pues no puede ser (pero sí que podía ser, por lo tanto es como no decir nada), otros representantes se quedan sin micrófono, se separa un punto A de el resto y no se discute ni se vota, y cuando se pregunta si hay alguna objeción se hace referencia a otros puntos A, no queda claro si a nuestro. En cualquier caso hace falta dejar claro en las actas la posición de cada cual y lo que entendió que estaba pasando. Si se deja pasar el tiempo y se aprueban unas actas que no aclaran la posición de cada representante, tendremos un nuevo precedente perverso: el de que los representantes de los estados al Consejo puedan eludir la responsabilidad sobre lo que deciden simplemente no dejando clara su posición, como si las directivas se aprobaran por sí solas en el Consejo. Hace falta que los ministros den instrucciones claras al Comité de Representantes Permanentes en Bruselas (COREPRE) para evitarlo. La prensa ya empieza a apuntar la posibilidad que el Consejo fuese una pantomima donde todos los acuerdos estaban pactados antes. No hay ningún inconveniente en que los ministros hablen antes de la reunión, pero lo que se tiene que decidir en deliberaciones públicas se decide en público, y el público tiene que saber la posición de su representante. El gobierno español. En el caso español el ministro de Industria, Montilla, había declarado en diciembre en el Senado, interpelado por el senador Jordi Guillot, que continuaba oponiéndose al texto de mayo y que si un estado comunicaba su cambio de posición al Comité de Representantes Permanentes se podía reabrir la discusión. Desde entonces había habido cuatro aplazamientos de la adopción, el primero con el ministro polaco Marcinski volando expresamente a Bruselas para evitar la adopción en un Consejo de Agricultura y Pesca. Más tarde fue aplazado por Dinamarca. Por lo tanto estaba claro que bastantes estados habían cambiado de posición En febrero el senado español aprobó por unanimidad una Moción que pedía entre otras cosas que el gobierno dialogara para encontrar una mayoría contraria al acuerdo político de mayo en el Consejo. La única posibilidad de hacerlo era reabrir la negociación, dado que, si se aprobaba el texto, después ya saldría del Consejo y en segunda lectura, si llegaba, ya habría sido enmendado por el Parlamento, y ya no seria el texto de mayo. No sabemos qué contactos privados han podido mantener el ejecutivo con otros gobiernos para cumplir esta solicitud de todos los senadores y senadoras pero nos agradaría saber cómo considera que reaccionó el Consejo cuando tres nuevos estados se mostraron lo suficiente contrarios al acuerdo político como para pedir renegociación. Al parecer no habló. ¿Consideraba que se le contaría a favor de reabrir la discusión automáticamente? ¿Cree que el reglamento se aplicó correctamente? ¿Porque no protestó en caso contrario?. Tras la reunión el ministro Montilla auguró un futuro incierto al texto de mayo. Él sigue sin haber votado a favor, pero haber perdido la posibilidad de corregirlo antes de que se adoptara, supone que cualquier corrección se hará en una situación más difícil. El procedimiento de codecisión empieza por una primera lectura en que el Parlamento Europeo y el Consejo son libres de fijar su posición. Si no coinciden hay una segunda y tercera lectura en que pueden acercar posiciones, pero es más difícil hacer frente sin saber si la supuesta posición común del Consejo es realmente una posición común, dado que 11 estados discrepan y el Parlamento no sabe qué texto concretamente podrían aceptar. En segunda lectura al Parlamento europeo se le exige decidir en un plazo de tres o excepcionalmente cuatro meses (la primera lectura duró un año y medio). La mayoría que necesita el Parlamento en segunda lectura también es superior (mayoría absoluta de escaños, no de votos emitidos, de manera que las abstenciones y ausencias cuentan a favor del Consejo). Además si ha de evitar las patentes de software, en esta segunda lectura el Parlamento tendrá más trabajo que en la primera, porque partirá de un texto aún más favorable a las patentes, que el de la Comisión Es pues una lástima que no se hayan aprovechado todas las posibilidades en el Consejo para conseguir este futuro tan negro que Montilla augura a las patentes de software. Reglamento La FFII ha enviado una carta al Consejo con una larga lista de dudas sobre el reglamento del Consejo de la UE, su interpretación y los hechos del lunes 7.3.2005. Pero puede ser interesante repasar por encima algunos de los aspectos más destacados. Para empezar, nuestra traducción del reglamento del Consejo: Artículo 3.6 «El orden del día provisional se dividirá en parte A y parte B. Los puntos que el Consejo puede aprobar sin discusión se incluirán en la Parte A, pero esto no excluye la posibilidad de que cualquier miembro del Consejo o de la Comisión exprese una opinión en el momento de la aprobación de estos puntos y haga constar declaraciones en acta.» Artículo 3.7 «El Consejo adoptará el orden del día al comienzo de cada reunión. La inclusión de un punto en el orden del día que no aparezca en el orden del día provisional requerirá unanimidad en el Consejo. Los puntos así introducidos en el orden del día se pueden poner a votación si se han cumplido todos los requerimientos procedí mentales establecidos en los tratados.» Artículo 3.8 «Asimismo, se retirará un punto «A» del orden del día, salvo que el Consejo decida lo contrario, si una posición sobre un punto «A» pudiera conducir a más discusión de la cuestión o si un miembro del Consejo o la Comisión lo pide.» Asimismo la presidencia reconoció que Portugal, Polonia y Dinamarca querrían discutir más sobre la directiva de patentes de software y lo denegó unilateralmente. El reglamento no especifica el procedimiento por el que «el Consejo decide lo contrario», pero no parece que un solo estado, ni aunque sea el presidente de turno, lo pueda decidir. Si el procedimiento para decidirlo fuera el mismo que para adoptar la directiva, mayoría cualificada, parece imposible que hubiese una mayoría cualificada que impidiera discutir. Sólo los estados que lo habían pedido más los que no habían aceptado el texto el mayo ya serían suficientes. Si la mayoría fue mayoría simple de estados, no lo sabemos, pero sabemos que tres estados lo pidieron y uno sólo (Luxemburgo, la presidencia) se negó. De los 21 estados restantes, 9 han mostrado alguna clase de descontento, quizás alguno se habría negado a renegociar igualmente, pero quizás también algunos de los otros 12 no se habrían negado. La tradición diplomática del Consejo hace que los representantes se lo piensen dos veces antes de oponerse a nada, y por lo tanto sería dudoso que todo el resto hubiera rechazado la reapertura de negociaciones si hubieran tenido la oportunidad de votarla. En cualquier caso, no lo sabremos nunca, porque la presidencia no dejó decidir al Consejo, sino que lo decidió sola. No fue hasta un minuto y cincuenta segundos después de que la presidencia anunciase la petición y la denegase sin consultarlo cuando el representante danés, Bendt Bendtsen, dijo: «Tak hr. formand. Som de ved er det Danmarks ønske at forslaget om patentering af Computerimplementerede opfindelser behandles på rådsmødet som et B-punkt. Jeg har noteret mig deres bemærkninger om at de ikke kan acceptere dette da der alene er tale om en formel bekræftigelse af den politiske enighed fra maj sidste år, således at sagen kan gå til Europaparlamentoet. Jeg syntes stadig det vil være rigtigst at tage sagen som et B-punkt, men når det ikke kan lade sig gøre vil jeg ikke stå i vejen for forslagets formelle vedtagelse. Jeg vil så med beklagelse aflevere en skriftlig erklæring til optagelse i rådets mødeprotokol, synspunkterne i denne erklæring vil vi forfølge når sagen kommer tilbage til rådet, efter at Europaparlementet har afsluttet sin anden læsning. Tak. hr formand.» Traducción (de la traducción simultánea del Consejo al inglés): «Sí, gracias presidente. Bien, ya sabe, el deseo de Dinamarca es ver esta propuesta sobre patentabilidad de invenciones implementadas en ordenadores, nos gustaría ver esto tratado en esta reunión del Consejo como punto B. He notado sus comentarios a fin de que no lo pueda aceptar… sólo la confirmación formal del acuerdo político alcanzado en mayo del año pasado, con tal de que el tema pueda ir al Parlamento Europeo. Aún pienso que lo más adecuado seria tratarlo como un punto B, pero si esto no es posible no pondré impedimentos a la adopción formal del punto». Bendtsen estaba representando un parlamento que le había ordenado mayoritariamente pedir un punto B, pese a que su opinión y la de su partido era otra. Quizás por esto lo hizo con pocas ganas y su colega holandés habló de «coitos interruptus». Pero aún así lo único que sé leer es que por dos veces se expresa un deseo en presente de indicativo y («el deseo de Dinamarca es», «pienso que lo más adecuado») y (siempre tras una negativa previa de la presidencia), se usa el condicional («nos gustaría”, «seria tratarlo»). Finalmente, cuando se acepta adoptar la directiva se hace condicionado a «si esto no es posible». El caso es que sí que era posible, salvo que «el Consejo decidiera lo contrario», pero el Consejo no decidió nada, por lo tanto tampoco se puede considerar que retirara su petición. A continuación habló Holanda, pero se cortó la retransmisión del audio y no podemos saber qué dijo (el ministro holandés lo explicó después a su parlamento diciendo que había ofrecido apoyo a Dinamarca). Nos quedamos sin saber qué habrían dicho Portugal y Polonia si hubiesen hablado, pero no parece que lo hicieran. Por lo tanto aunque se interpretara que efectivamente el representante danés retiró la petición aún quedarían dos que la presidencia había anunciado como presentadas y que nadie (excepto la propia presidencia) retiró. Si consideramos que las solicitudes de rediscusión se habían presentado y no se retiraron, también podemos considerar que estaban pidiendo implícitamente que se retirara el punto A del orden del día. Por la definición del reglamento los puntos A y los punto B son una partición del orden del día, es decir, un punto sólo puede ser o A o B. Por lo tanto quien pide pasar un punto A a punto B está pidiendo que no sea punto A . ¿Y qué mayoría hace falta para retirar un punto A del orden del día? Depende de sí está en el orden del día provisional o es sobrevenido. Artículo 3.1 «Aún teniendo en cuenta el programa anual del Consejo, el Presidente redactará el orden del día provisional para cada reunión. El orden del día se enviará a los otros miembros del Consejo y a la Comisión al menos 14 días antes del comienzo de la reunión» Como que este punto no se incluyó en el orden del día de la reunión del lunes hasta el viernes por la tarde, hemos de interpretar que no era del orden del día provisional, sino improvisado, y que por lo tanto cualquier estado podía pedir la retirada como ya había pasado en diciembre, en enero y en febrero. La Guía del Consejo lo confirma Vol. 1 Capítulo III 4. El Consejo […] Igual que el orden del día para el Coreper, el del Consejo se divide en dos partes: – puntos «A», que el Consejo puede adoptar sin ninguna discusión. Aun así un miembro del Consejo siempre puede pedir la retirada de uno de estos puntos en el mismo día de la reunión del Consejo (y el punto se deja para una reunión posterior del Consejo, o se mantiene en la agenda por una mayoría simple si el punto se había incluido 14 días antes). Las delegaciones además pueden hacer declaraciones cuando se adoptan los punto «A» – puntos «B». Estos son los puntos que el Consejo discutirá. 4 d) […] Con respecto al orden de realización, la Presidencia procederá sucesivamente a: – tomar nota de los ruegos y preguntas y las peticiones por cambios en el orden del día. – adoptar el orden del día. – adoptar los puntos «A», teniendo en cuenta las declaraciones o reservas Estos puntos «A» normalmente se adoptan en conjunto. Si un punto es objeto de una declaración de uno o más miembros del Consejo que es probable que lleve a una discusión o una petición de retirada, puede ser retirada del orden del día o permanecer en el orden del día gracias a un voto por mayoría simple Por lo tanto cualquier estado habría podido forzar la retirada de la directiva del orden del día. Sería razonable pensar que pedir pasarlo a punto B implicaba pedir la retirada. Pero también nos podemos imaginar que cuando los estados contrarios al texto vieron que no había manera de reabrir la discusión (tampoco es que sean evidentes sus esfuerzos) no vieran ningún motivo por pedir más aplazamientos. Así pues, sin que nos quede claro el por qué el punto permaneció como punto A de el orden del día. Entonces se supone que se tendría que votar «en conjunto» con todos los otras punto A, ¿no?. El voto es por asentimiento, según el reglamento: Anexo IV: Método de trabajo para un Consejo ampliado Desarrollo de reuniones 16. Salvo que la Presidencia indique lo contrario, las delegaciones se abstendrán de tomar la palabra cuando estén de acuerdo con la proposición en cuestión; en este caso el silencio se tomará como asentimiento en principio. Pues bien la presidencia, a comienzo de su discurso dice «Puis-je conclure que toutes les délégations a l’exception de l’Espagne, qui vote contre, et de l’Autriche, de la Belgique et de l’Italie, qui s’abstiennent, peuvent accepter le projet de proposition commune, et d’exposé des motifs l’accompagnant tels que contenus dans les documents devant vous.» Traducción «Puedo concluir que todas las delegaciones, con excepción de España, que vota en contra, y de Austria, Bélgica e Italia que se abstienen, pueden aceptar el proyecto de proposición común, y de exposición de motivos que lo acompaña tal y como están contenidos en los documentos que tienen delante.» Y esto tiene forma de pregunta, sin acabar de dar pie a hablar a alguien para oponerse. A continuación habla unos tres o cuatro minutos, da la palabra al representante danés, toma la palabra el representante holandés, del que no se transmite el audio, y vuelve a hablar la presidencia para decir: «Je prends également acte de cette position et j’ai déjà signalé que ces pays étaient sur la liste de ceux qui avaient un problème et qu’on allait en prendre note dans la procédure qui va suivre.» «Je l’ai signalé devant la Commission Juridique et je m’en tiens. Maintenant j’invite le Conseil à adopter aussi les autres points de la liste points A.» «Tel est le cas? Je vous en remercie, les points A sont adoptés. » Traducción «Lo he indicado a la Comisión jurídica y lo mantengo. Ahora invito al Consejo a adoptar también los otros puntos de la lista de puntos A.» «¿Es así?. Se lo agradezco, los puntos A quedan adoptados.» Por lo tanto no queda claro en qué momento se vota el punto A de la directiva de patentes de software. En un momento dado la presidencia se refiere formulando una pregunta, pero sigue hablando y no es hasta seis minutos más tarde y habiendo hablado dos personas de por medio que invita al Consejo a adoptar los otros puntos A. Les dice «también los otros puntos de la lista de puntos A». ¿Qué quiere decir «los otros»?, ¿Que el punto A del que hablaba antes ya está adoptado? Entonces ¿cuando lo ha preguntado, exactamente?. O aún no está adoptado y está preguntando si se adopta aquel punto y «también los otros puntos de la lista de puntos A», es decir todos los puntos A «en conjunto?” En este caso seria el final de una pregunta que duraría 6 minutos y sería interrumpida por las intervenciones de otras personas, no parece demasiado claro. Pero el caso es que tendría que quedar claro cuando se adopta el punto A de la directiva de patentes de software (que entra en el proceso de codecisión que marca el artículo 251 del Tratado de la CE). La FFII lo pregunta por el artículo 8 del reglamento del Consejo: «Las deliberaciones del Consejo sobre resoluciones a adoptarse según el procedimiento de codecisión siguiendo el artículo 251 del Tratado de la CE quedarán abiertos al público como sigue: […] b. El voto sobre resoluciones legislativas será abierto al público, así como las deliberaciones finales del Consejo que lleven a este voto y las explicaciones de voto que lo acompañen. […] En estos casos, las deliberaciones del Consejo serán abiertas al público mediante transmisión de la reunión del Consejo por medios audiovisuales, en una sala para asistentes. El resultado del voto será indicado por medios visuales.» Según este artículo los asistentes a esta retransmisión habrían de haber visto alguna indicación visual de que se había adoptado la directiva de patentes de software, pero se les pasó (y esto que habían ido a interesarse precisamente en este punto). Patentes de software Por aquellas ironías del destino la historia se repite. El origen de la directiva sobre la que tan irregularmente se ha pronunciado el Consejo es otra irregularidad. El Convenio de la Patente Europea (o convenio de Munich, de 1973) especifica en el artículo 52 que los programas de ordenador no se considerarán invenciones y por lo tanto no se podrán patentar como tales. Este convenio creó un organismo internacional para administrar la patente europea, la Oficina de la Patente Europea (OPE). Esta oficina, como la mayoría de oficinas de patentes se financia con las tasas que pagan quienes piden y renuevan periódicamente las patentes europeas. Conceder patentes le supone ingresos por tasas de patentes y rechazarlas en cambio le supone trabajo al justificar la decisión al solicitante. Y a diferencia de la mayoría de oficinas de patentes, es una organización internacional que no forma parte de ningún gobierno y no está sometida a control democrático, sino a la dirección de un presidente y una junta formada por diplomáticos de la treintena de estados miembros. No forma parte de la UE. Esta OPE fue ampliando las interpretaciones de lo que se podía patentar, hasta que incluso estableció en su reglamento que los programas de ordenador se podrían patentar porque no se considerarían nunca «programas de ordenador como tal». Lo que tenía que ser un límite a aquello que se podía patentar aconteció una norma de estilo de cómo se tenían que redactar las solicitudes para ser concedidas. Si pides una patente para cierta novedad en programas de ordenador te la rechazarán, pero si la rescribes pidiendo la patente para ordenadores programados con una cierta novedad en el programa, o para procesos de computación definidos para programas con aquella novedad, seguramente te la concedan. La interpretación que la OPE hace del CPE es equivalente a sí el artículo 52.2.c no existiera. Esta situación suponía un inconveniente para la OPE y otro para la sociedad. Para la sociedad hay una cierta incertidumbre legal porque hay miles de patentes concedidas para cosas que la ley dice que no se pueden patentar, y nadie sabe hasta que se va a juicio si el juez hará caso de la interpretación de la OPE o no. Para la OPE esta incertidumbre puede suponer menos demanda de patentes. En el año 2000 intentaron eliminar el punto 52.2.c del CPE, pero no lo consiguieron y decidieron intentarlo por vía de una directiva Europea. En febrero de 2002 la Comisión Europea, en lugar de hacer los posibles para que la OPE cumpliera la ley, presentaba la directiva que aún estaba en trámite para intentar cambiar la ley y que lo que hace la OPE ya no fuera tan ilegal. Legalizar las patentes de software es una opción impopular, sin embargo. Los programadores no quieren tener que pagar a terceros derechos de patentes por programas que han escrito de forma completamente independiente sin ni siquiera saber que algunos de los muchos conceptos utilizados estaban patentados. Los consumidores no quieren que cualquiera (en la práctica, algunas multinacionales con un departamento legal fuerte) pueda monopolizar el mercado informático con patentes de software e imponer los precios que quieran. Los economistas e investigadores advierten del freno a la innovación en informática que supondría no poder utilizar conceptos patentados, y eliminar el incentivo que ahora supone la competencia, que es el principal motor de la innovación en informática. Así como en campos donde hace falta experimentación empiríca, laboratorios y ensayos para llegar a los conceptos patentados la inversión podría ser difícil sin patentes para monopolizar estos conceptos, los conceptos de programación como los matemáticos necesitan menos infraestructura: personas y horas. Normalmente es más caro llevar los conceptos a la práctica que tener la idea, y la implementación queda cubierta por derechos de autor. Jurídicamente, aplicar a los programas de ordenador patentes además de los derechos de autor que ya se aplican con éxito desde hace tiempo, supone interacciones complicadas, y el hecho de que los programas, que son sólo información, se consideren invenciones contradice el propio principio de la patente: patentar es difundir información sobre una invención a cambio de monopolizar la invención. Esto no es posible si la información y la invención son una misma cosa, como con el software. Por esto, porque no hay argumentos a favor de las patentes de software, la Comisión Europea y el Consejo de la UE tienen que hacer el equilibrio de decir que no permiten patentar software mientras legislan dejando agujeros para permitir las mismas trampas que utiliza la OPE para conceder patentes de software. A unos cuantos parlamentos y en concreto al Parlamento Europeo no le gustó e hizo enmiendas para evitar estas malas interpretaciones que se utilizan para patentar software. Muchas de estas enmiendas han sido rechazadas por el Consejo con la excusa, precisamente, de que no siguen la práctica establecida (por la OPE). El texto que supuestamente aprobó lunes el Consejo: – No define los términos que usa para delimitar aquello que es patentable. Han eliminado las definiciones de «técnica»,»campo de la técnica», «contribución técnica»,»industria»,»invención». – Admite «contribuciones técnicas» constituidas por características no técnicas. Así puedes patentar un programa nuevo (aunque se siga alguna definición como es debido que no considere los programas parte de la técnica si en la patente hablas de ordenadores ya conocidos (pero que sí son técnicos). Las condiciones de patentabilidad se aplican a todo lo que se reivindica, no sólo a aquello que aporta de nuevo, por lo tanto para patentar cosas nuevas de campos no permitidos sólo hace falta añadir cosas conocidas de campos permitidos. – Permite reivindicar directamente programas de ordenador («reivindicar» quiere decir definir el monopolio que concede la patente). En la propuesta inicial de la Comisión para patentar software se hacía el circunloquio de permitir reivindicar ordenadores programados (para hacer infractores directos a los instaladores y los suministradores de hardware con programas preinstalados) y los procesos de programas en ejecución (para hacer infractores directos a los usuarios). El Consejo permite además reivindicaciones de programa (para hacer infractores directos a los distribuidores, administradores de servidores en Internet donde los autores publican sus programas, etc.). La única condición que impone para monopolizar programas es que también el solicitante añada reivindicaciones de los otros dos tipos anteriores, cosa que siempre puede y quiere hacer. Además elimina salvaguardas introducidas por el parlamento europeo: – Elimina el derecho a la interoperabilidad. Sólo hace referencia a las leyes generales de competencia (lentas e ineficaces de aplicar) y a la posibilidad de descompilar software por motivos de interoperabilidad, (pero esto no tiene nada que ver con patentes, las patentes ya tendrían que explicar cómo hacer las cosas sin necesidad de descompilar, y tampoco prohíben estudiar la cosa patentada, sino comercializarla). Cuando alguien patenta formatos de datos o protocolos de comunicación no sirve de nada que puedas descompilar los programas que los utilizan, porque si a partir de esta información haces programas interoperables con ellos la patente prohíbe distribuirlos o usarlos. – Elimina el derecho a la publicación, distribución, procesamiento, manipulación y producción de información sin preocuparse de patentes. E introduce falsas salvaguardas para intentar protegerse de la opinión pública sin impedir patentar software: – Habla de que no se podrán patentar programas como tal, ni en código fuente ni en código objeto. Esto puede parecer una garantía, pero es que nadie patenta programas concretos, sino conceptos más generales. Para evitar que se copien o reutilicen programas concretos los autores usan los derechos de autor que son instantáneos, gratis, de más larga duración y no necesitan burocracia. Quien se molesta en pasar entre 1 y 3 años de trámites y pagar unos 30000 EUR por una patente de software busca evitar competencia de otros programas diferentes que hagan lo mismo, no sólo evitar que alguien comercialice el mismo código fuente o código objeto. Pero introduciendo esto el Consejo insinúa que la prohibición de patentar programas de ordenador como tal se refiere sólo a hipotéticas patentes inútiles que cubrirían un único programa fuente u objeto y no a las patentes de software que realmente se piden. – Insiste en pedir novedad en las patentes de software. Lo que llama más la atención de muchas patentes (no sólo de software) es que se conceden por cosas triviales. Pero el texto ni aporta ninguna medida concreta de como valorar esta novedad, ni se ocupa del problema real que es patentar cosas por las cuales las patentes frenan la innovación en lugar de estimularlas. Seguramente las patentes de software genuinamente nuevas son aún más peligrosas que las triviales, porque monopolizan cosas útiles y no se pueden invalidar en los tribunales con ejemplos de anterioridad. Y podríamos alargarnos más en los errores y los inconvenientes de la directiva pero la intención era sólo ilustrar por que según qué políticas son muy difíciles de adoptar con total transparencia, democracia y conocimiento de causa, y si se adoptan, ya sea como práctica habitual en la OPE, o como propuesta de directiva, acostumbra a ser por medios menos representativos. No parece que lo más grave que haya pasado lunes sea que se haya adoptado una directiva que no nos guste, sino que se ha adoptado una que no gusta ni a la mayoría cualificada de ministros que la habrían de haber votado. Esto es lo que hace falta corregir enseguida. Para corregir el texto de la directiva, aún tenemos algunos meses, las dudas sobre quién, cómo y si se ha adoptado corren más prisa. Referencias [1] Consejo de ministros de competitividad de lunes 7.3.2005 Comunicado de la FFII : fotos, audio/video , trascripción [2] Resumen de prensa (parcial) [3] Nota de prensa del Consejo [4] Declaraciones de Montilla [5] reacciones a la pretendida adopción de la posición común del Consejo FFII Jonas Maebe Verdes/Alianza Libre Europea Editorial de Leader a Zdnet.co.uk Editorial de Vicenç Partal a vilaweb.com Declaraciones del Secretario de Telecomunicaciones i Sociedad de la Información, Oriol Ferran Declaraciones del regidor de la ciudad del Coneixement de Barcelona i vicepresidente tercero de la Diputación, Jaume Oliveras Reacciones en Dinamarca UEAPME, patronal europea de PYMES (11 000 000 de empresas i 50 000 000 de trabajadores) Este articulo cita Sun Este cita varias reacciones [6] Reunión de JURI lunes 7.3.2005 noche [7] El ponente Rocard dice que Luxemburgo no tenia derecho a rechazar el punto B [8] Reglamento de Consejo Extracto de los puntos más relevantes del reglamento y la Guía del Consejo [9] Declaraciones de Dinamarca y Chipre Declaración de Polonia Declaración de Holanda Declaraciones de Letonia y Hungría Declaraciones de Francia y Bélgica (pàg 16-18) ( la de Francia justifica el sí, pero dice que «Igual algunos aspectos de la directiva parecen abiertos a interpretaciones enfrontadas») [10] Informe del 21.6.2002 del comité de escrutinio parlamentario de la Cámara de los Comunes [11] Recaudación para sobornar la presidencia del Consejo [12] Declaración de motivos del Consejo para la directiva de patentes de software. [13] Manifestación en Bruselas el 17.2.2005 / [14] El Parlamento pide una nueva remisión de la directiva de patentes de software (el comité de asuntos jurídicos por 19 votos contra 2, la conferencia de presidentes unánimemente i el pleno p0r asentimiento) [15] http://wiki.ffii.org/Com050228En [16] Moción unánime del Senado español Recogida de firmas de agradecimiento al senado español [17] Moción unánime del Parlamento Alemán (Bundestag) Moción unánime presentada al Bundestag traducida al catalán [18] 4 mociones al parlamento holandés 3.3.2005 [19] Moción del comité para la UE del parlamento danés [20] Reunión de mayo del Consejo i enmiendas insignificantes sobre la marcha [21] Declaraciones del ministro Brinkhorst al parlamento holandés. [22] Declaraciones del ministro Bendtsen al parlamento danés. [23] Declaraciones del ministro belga Verwilghen al parlamento belga [24]. Articulo que postula que las decisiones sobre la directiva de patentes de software no se tomaron en el Consejo sino en la cena del día antes [25] Interpelación de Jordi Guillot al ministro Montilla al Senado español [26] Aplazamientos de la decisión al Consejo [27] Sobre el procedimiento de codecisión (página un poco vieja) [28] Carta de la FFII al Consejo preguntando sobre la aplicación del reglamento al Consejo de lunes 7.3.2005 Observaciones del profesor de derecho europeo dr. Karl-Friederich Lenz Estudio legal sobre reapertura de discusiones por el Dr. Luis Fajardo López [29] Convención de la Patente Europea [30] Sobre el reglamento y la práctica de la OPE i otras cuestiones Exemples de patentes de software de l’OPE [31] Un reciente estudio económico/legal confirma que la propuesta de la Comisión equivale a eliminar el articulo 52.2.c del CPE [32] Primer intento de legalizar las patentes de software vía la modificación del CPE [33] Explicación sobre la propuesta de directiva Texto de la propuesta de directiva de la Comisión expediente 2002/0047 [34] Enmiendas del Parlamento Europeo [35] Texto del Consejo Diferencias entre las versiones del Consejo y del Parlamento Europeo Elaborado en catalán por Xavi Drudis Ferran. Traducido al castellano por Francisco González]]>